Le droit et la comptabilité des sociétés, en tant qu'éléments centraux pour la mise en place du marché commun, ont été parmi les premiers domaines de la législation à avoir été harmonisés au niveau européen. Les objectifs poursuivis par l'Union européenne à travers ses efforts d'harmonisation du droit des sociétés et de la comptabilité sont: la mobilité des entreprises en vue de leur permettre de bénéficier des avantages d'un marché unifié; l'égalité des conditions de concurrence entre entreprises établies dans des États membres différents; la promotion des relations commerciales entre les États membres; la stimulation de la coopération entre les entreprises au-delà des frontières; et la facilitation des opérations de fusion et d'acquisitions transfrontalières. Des mesures communes sont nécessaires pour instaurer des structures juridiques facilitant l'établissement et les investissements transfrontaliers et pour aplanir les divergences existant entre les différentes législations nationales qui découragent ou pénalisent ces activités.

Certes, grâce à la liberté d'établissement imposée par le traité sur le fonctionnement de l'UE (chapitre 2), l'entreprise constituée selon la loi d'un État membre ne rencontre pas de problèmes administratifs pour s'établir sur le territoire d'un autre État membre [voir la section 6.5.1]. Mais, il en va autrement des problèmes réels de l'implantation, tant économiques que juridiques, qui, eux, ne peuvent pas disparaître grâce aux seules dispositions du traité. En fait, au fur et à mesure que le marché commun se développe, les sociétés voient s'accroître sans cesse la dimension transnationale de leurs relations avec des tiers, qu'ils soient actionnaires, employés, créanciers ou autres. Cette évolution multiplie les risques de conflit entre les diverses mesures nationales garantissant les droits de ces personnes. On comprend dès lors pourquoi le premier effort de la Communauté européenne en politique structurelle a porté sur la coordination du droit des sociétés des États membres au moyen de directives basées sur l'article 54.3.g du traité CEE (Article 44.2.g TCE, article 50.2.g TFUE), qui prévoit la coordination des garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés européennes, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers. Sur la base de cet article, plusieurs directives ont harmonisé maints aspects du droit des sociétés des États membres.

La première directive définit un système de publicité applicable à toutes les sociétés afin de coordonner les garanties de la protection des intérêts des membres et des tiers dans les États membres et de faciliter l'accès du public à l'information sur les sociétés [Directive 2009/101]. Elle oblige les États membres à tenir un registre des sociétés, dont toute personne peut prendre connaissance et à garantir la publication de certaines informations dans un bulletin national. Toujours pour la protection des intérêts des membres et des tiers, la deuxième directive prévoit une harmonisation des normes et des procédures relatives à la constitution, au maintien et aux modifications du capital des sociétés anonymes. Une modification de cette directive vise à éviter qu'une telle société ne se serve d'une filiale pour procéder à l'acquisition d'actions propres [Directive 77/91, abrogée par la directive 2012/30]. La troisième directive introduit dans les systèmes juridiques de tous les pays membres la procédure de fusion des sociétés anonymes, avec le transfert de l'actif et du passif de la société absorbée à la société absorbante [Directive 78/855, codifiée par directive 2011/35]. La sixième directive réglemente le processus de scission, c'est-à-dire la division d'une société existante en plusieurs unités [Directive 82/891]. La onzième directive impose des mesures de publicité dans l'État membre dans lequel une succursale est située pour assurer la protection des personnes qui, par l'intermédiaire de cette succursale, se mettent en rapport avec la société mère relevant du droit d'un autre État membre [Directive 89/666]. Une nouvelle directive (ex douzième) concerne les sociétés à responsabilité limitée à un seul associé (sociétés unipersonnelles) et permet, sous certaines conditions, la limitation de la responsabilité de l'entrepreneur individuel à travers toute l'Union européenne [Directive 2009/102]. Une directive fixe des exigences concernant l’exercice de certains droits des actionnaires, attachés à des actions avec droit de vote, dans le cadre des assemblées générales des sociétés qui ont leur siège social dans un État membre [Directive 2007/36].

Les quatrième, septième et huitième directives créent un code de législation comptable européenne harmonisé à un très haut niveau, même s'il est encore loin d'être complet. La quatrième concerne les comptes annuels de certaines formes de sociétés [Directive 78/660]. Elle permet notamment aux États membres d'introduire certaines facilitations comptables en faveur des petites et moyennes entreprises qui sont définies en fonction du total de leur bilan, de leur chiffre d'affaires et du nombre de salariés (maximum 50 pour les petites entreprises et 250 pour les moyennes). La septième directive concerne les comptes consolidés de sociétés faisant partie d'un "groupe" d'entreprises, c'est-à-dire les sociétés mères et leurs filiales [Directive 83/349]. Les comptes consolidés doivent donner une image fidèle du patrimoine actif et passif, de la situation financière et des résultats des diverses entreprises du groupe. La huitième directive définit les qualifications des personnes chargées du contrôle légal des documents comptables exigés par la législation européenne [Directive 2006/43]. Ces personnes doivent avoir reçu une formation théorique et pratique de haut niveau, avoir passé un examen d'aptitude professionnelle et être agréés par l'autorité compétente de l'État membre où elles exercent leurs fonctions.

Il faut noter, cependant, que les comptes élaborés conformément aux directives comptables européennes et aux réglementations nationales qui les transposent ne satisfont pas toujours aux normes plus sévères élaborées par la "International Accounting Standards Board" (IASB) en collaboration avec l'Organisation internationale des commissions des valeurs (OICV). C'est pourquoi, un règlement impose aux sociétés, y compris aux banques et aux entreprises d'assurance, l'obligation d'établir leurs comptes consolidés conformément aux normes comptables internationales (IAS) à partir de 2005 [Règlement 1606/2002 et règlement 1126/2008, mod. en dernier lieu par règlement 313/2013]. En imposant un degré élevé de fiabilité, de transparence et de comparabilité des comptes des sociétés dans toute l'Union européenne, ce règlement vise à éliminer les barrières à la négociation transfrontière des valeurs mobilières, à réduire le coût de la collecte de capitaux et en fin de compte à renforcer la compétitivité des entreprises.

De directives spécifiques, que nous avons rencontré dans le chapitre sur le marché commun, concernent les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et des entreprises d'assurance [voir les sections 6.6.1 et 6.6.2]. Une directive concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents élimine les principaux obstacles fiscaux à la coopération et à la restructuration des entreprises dans l'Union européenne [Directive 2009/133 voir la section 14.3.1].

Plus de trente et un ans après la proposition de la Commission concernant la création de la société européenne (un record dans la législation européenne), le Conseil a finalement adopté les deux instruments législatifs nécessaires à cette création, le règlement relatif au statut de la société européenne [règlement 2157/2001] et la directive complétant ce statut en ce qui concerne l'implication des travailleurs [directive 2001/86]. Ces instruments législatifs permettent à une société anonyme ayant son siège statutaire et son administration centrale dans l'Union de se transformer en Société européenne sous la dénomination latine de Societas Europaea (SE). Une SE est immatriculée dans un registre dans l'État membre de son siège statutaire et doit faire l'objet d'une publication au Journal officiel de l'Union européenne. Elle doit avoir la forme d'une société de capitaux par actions, avec un capital minimal de 120 000 euros. Les règles relatives à l'implication des travailleurs visent à garantir que la création d'une SE n'entraîne pas la disparition ou l'affaiblissement du régime d'implication des travailleurs existant dans les sociétés participant à la création de la SE [voir la section 13.5.2].

Le statut de la société européenne donne aux entreprises qui opèrent dans plusieurs États membres la possibilité de se constituer en société de droit européen et d'évoluer comme un opérateur unique de gestion de l'entreprise et de publication de l'information financière, évitant ainsi de devoir se conformer à la législation nationale de chaque État membre où elles comptent une filiale. À ces entreprises qui opèrent à l'échelle du marché intérieur, la société européenne offre donc la perspective d'une réduction de leurs coûts administratifs et d'une structure juridique adaptée au grand marché sur lequel elles évoluent. En vertu du statut de la société européenne, une telle société peut être constituée par la création d'un holding ou d'une filiale commune, par la fusion de sociétés situées dans au moins deux États membres ou par la transformation d'une société existante constituée conformément au droit interne d'un État membre sans passer par une dissolution. Une SE peut elle-même constituer une ou plusieurs filiales sous forme de SE. Le siège statutaire de la SE peut être transféré dans un autre État membre, dans certaines conditions, sans donner lieu à dissolution ou à la création d'une personne morale nouvelle. Sous réserve des dispositions du règlement sur le statut des SE, une SE est traitée dans chaque État membre comme une société anonyme constituée selon le droit de l'État membre dans lequel la SE a son siège statutaire.

Le statut de la société coopérative européenne (SCE) est calqué sur celui de la société européenne, avec les modifications nécessitées par les caractéristiques spécifiques des sociétés coopératives [Règlement 1435/2003]. Son objectif est de permettre la création, sous forme d'une société coopérative, d'une nouvelle entité juridique pour l'organisation des opérations économiques dans au moins deux États membres. Il est complété par une directive concernant l'implication des travailleurs dans une SCE [Directive 2003/72].

La Commission soutient la promotion et le développement effectifs des entreprises coopératives dans l'Union européenne, en notant qu'elles peuvent apporter une réelle contribution aux objectifs de la stratégie de Lisbonne [voir les sections 13.3.2 et 17.1.3] et qu'elles sont un moyen d'atteindre bon nombre d'objectifs communs dans des domaines tels que la politique de l'emploi, l'intégration sociale, le développement régional et rural, l'agriculture. Selon la Commission, le statut de la société coopérative européenne offre déjà un instrument efficace pour la coopération transfrontalière et paneuropéenne entre coopératives  [COM/2004/18].

L'harmonisation du droit des sociétés et la création des sociétés européennes facilitent l'interpénétration des marchés et la concentration d'entreprises au niveau européen. Mais il faut encore que les entreprises européennes puissent coopérer facilement entre elles, ce qui n'est pas évident. Les diverses formes prévues par les droits nationaux pour la coopération entre entreprises nationales ne sont pas adaptées à la coopération au niveau du marché commun en raison justement de leur rattachement à un ordre national, ce qui signifie que la coopération entre entreprises de plusieurs pays doit se soumettre au droit national dont relève une des entreprises participantes. Or le rattachement à un ordre juridique étranger n'est pas admis facilement par les agents économiques, tant pour des raisons psychologiques que par méconnaissance des droits étrangers. Ces entraves juridiques à la coopération internationale ont une importance particulière lorsque les parties en présence sont des PME.

C'est pourquoi, il faut un instrument juridique relevant du droit européen permettant la coopération de manière adéquate entre entreprises d'États membres différents. Il s'agit d'un instrument de coopération à base contractuelle sous la forme d'un "groupement européen d'intérêt économique" (GEIE), dont le statut a été adopté par règlement du Conseil en 1985 [Règlement 2137/85]. Le GEIE ne constitue pas une entité économique distincte et indépendante de ses membres, qui se comporterait d'une manière autonome, cherchant à réaliser des bénéfices pour lui-même. Il s'agit d'un instrument juridique hybride offrant la flexibilité d'un contrat et certains avantages du statut de la société, dont notamment la capacité juridique. Il sert de relais à l'activité économique de ses membres. Il leur permet, grâce aux fonctions qu'ils mettraient en commun, de développer leur propre activité et d'accroître ainsi leurs propres bénéfices. Chaque membre du groupement reste entièrement autonome tant sur le plan économique que juridique. Cela est une condition sine qua non de l'existence du groupement européen d'intérêt économique et le distingue de toute forme ou stade de fusion. Le groupement garantit l'égalité de ses membres. Aucun d'eux ne serait en mesure de donner aux autres ou au groupement lui-même des directives obligatoires. Enfin, le groupement ne peut rechercher un bénéfice pour lui-même, ne peut prester de services qu'à ses membres et doit les leur facturer au prix de revient. De tels services peuvent être le marketing, l'achat groupé des matières premières ou la représentation des intérêts des membres.

Les personnes physiques, les sociétés ainsi que toutes les "autres entités juridiques" de droit public ou privé peuvent faire partie d'un GEIE. Des groupements peuvent être créés dans tous les secteurs d'activités, que ce soit dans le secteur de l'agriculture, de l'industrie, du commerce, de l'artisanat ou des services. Le groupement doit comporter au minimum deux organes: le collège des membres et le ou les gérants. Le collège des membres est l'organe souverain. Il peut prendre toute décision en vue de la réalisation de l'objet du groupement. Les membres du GEIE possèdent une grande latitude pour organiser la gérance selon les besoins de la coopération. Le GEIE peut être constitué sans capital; il peut même ne pas avoir de patrimoine. Les membres disposent d'une grande flexibilité pour régler le mode de financement des activités du groupement. Un GEIE peut, dans tous les États membres, être titulaire de droits et d'obligations, passer des contrats, ester en justice et posséder un patrimoine propre conformément aux objectifs fixés par les membres. Du fait de sa pleine capacité juridique, il est tenu d'assumer la charge de ses engagements sur son patrimoine propre. Néanmoins, en cas de défaillance du groupement, les membres de celui-ci répondent indéfiniment et solidairement à l'égard des tiers des dettes du groupement.