Ententes interdites sont les relations contractuelles mentionnées dans le premier paragraphe de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'UE (ex-article 81 TCE) et ne sont pas exemptées de l'interdiction par la Commission sur base du troisième paragraphe de cet article [voir la section 15.3]. Nous n'essayerons pas de décrire ici toutes les formes d'ententes horizontales interdites par les règles de concurrence des traités. Il faut voir à ce sujet des ouvrages spécialisés. D'ailleurs chaque cas diffère de l'autre selon le produit concerné, le marché en cause et l'imagination des dirigeants des entreprises coopérantes. Nous nous bornerons à quelques cas caractéristiques d'ententes incompatibles avec le marché commun, tels qu'ils ressortent des décisions de la Commission. Celle-ci juge les avantages et les inconvénients d'une entente ou d'une catégorie d'ententes non pas avec des critères purement juridiques, mais aussi avec le critère de l'intérêt général des producteurs et des consommateurs d'un secteur. Aussi elle applique la règle "de minimis", vue ci-dessus, aux accords qui enfreignent les règles de concurrence, mais dont l'incidence économique est insignifiante.
La répartition de marchés est particulièrement restrictive pour la concurrence et contraire aux objectifs du marché commun, car les accords fondés sur le principe du respect réciproque des marchés nationaux au profit des participants qui y sont établis ont pour effet l'obstruction des échanges intra-communautaires pour les produits concernés. Par le système de la fixation de quotas de livraison en fonction des ventes totales des membres de l'entente, ceux-ci renoncent à la liberté de pratiquer une politique de vente autonome, mais ont, en revanche la possibilité d'appliquer une politique de prix soustraite à la concurrence de leurs partenaires. Des cas célèbres d'ententes de partage de marchés réprimées sont ceux: des producteurs de quinine de la Communauté qui étaient convenus entre eux par gentlemen's agreements de réglementations de prix et quotas étendus à toutes leurs ventes aux marchés intérieurs et à l'étranger [Décision 69/240]; et des grandes entreprises sucrières qui contrôlaient les échanges intra-communautaires du sucre destiné à la consommation humaine [Décision 73/109]. D'autres cas importants de répartition des marchés défendue et pénalisée sont: celui convenu dans le cadre de Cembureau, la Fédération européenne du ciment couvrant 9 associations d'entreprises et 33 producteurs européens de ciment [Décision 94/815]; celui du producteur japonais de jeux vidéo Nintendo et de sept de ses distributeurs officiels en Europe [Décision 2003/675]; le cartel des producteurs de plaques en plâtre [Décision 2005/471]; et le barème des honoraires minimaux déterminé par l'ordre des architectes belges [Décision 2005/8].
Les accords de fixation de prix ou d'autres conditions de transaction limitent de manière grave la concurrence car ils empêchent les acheteurs de bénéficier du comportement concurrentiel que les producteurs auraient adopté en l'absence de l'entente. Étant donné qu'ils s'accompagnent du respect réciproque des marchés nationaux, ils sont également de nature à porter atteinte au commerce intra-communautaire. Ainsi la Commission a interdit: les pratiques concertées ayant pour objet l'application par les entreprises participantes aux mêmes dates et pour les mêmes catégories de produits (matières colorantes) de taux de hausse de prix identiques [Décision 69/243]; les accords horizontaux de prix et les ententes horizontales d'exclusivité [Décision 95/551]; la diffusion par une association professionnelle des tarifs recommandés ne tenant pas compte des différences de structure de prix de revient des entreprises en cause [Décision 96/438] et les méthodes concertées pour calculer un supplément de prix, comme dans le cas du cartel de prix de l'acier inoxydable [Décision 98/247]. Il faut noter que de nombreux cartels interdits concernent tant la répartition des marchés que la fixation des prix, notamment: le cartel du marché mondial des électrodes de graphite [Décision 2002/271]; celui des producteurs de tubes industriels [Décision 2004/421]; et celui des producteurs principaux de tubes sanitaires en cuivre [Décision 2006/485].
Sont aussi interdites les restrictions à l'accès au marché de nouveaux concurrents. L'accès au marché peut être entravé lorsqu'un grand nombre de distributeurs sur ce marché sont liés par l'obligation de ne vendre que les produits du fabricant avec lequel ils ont un contrat ou des accords verticaux ayant un effet similaire d'exclusion des tiers. C'est pourquoi, la Commission a condamné la clause d'exclusivité imposée par Unilever dans ses accords de fourniture de congélateurs sur le marché irlandais de glaces [Décision 98/531]. Dans d'autres cas, l'accès de nouveaux concurrents au marché peut être empêché par un accord horizontal ou une pratique concertée, comme dans le cas précité du marché néerlandais des grues de location [Décision 95/551].
Les cas les plus compliqués sont ceux d'accords de distribution exclusive, couverts par l'exemption catégorielle vue ci-dessus, mais non pas lorsqu'ils prévoient une protection territoriale absolue empêchant les importations parallèles. C'est le cas d'accords qui font obstacle à ce que le distributeur réexporte les produits en cause dans d'autres États membres ou à ce que ces produits soient importés d'autres États membres dans la zone du concessionnaire, et y soient distribués par des personnes autres que celui-ci. La politique de la Commission en la matière était bien explicitée dans sa décision du 23 septembre 1964 dans l'affaire "Grundig-Consten" [Décision 64/566], confirmée en ces points essentiels par la Cour de justice dans son arrêt du 13 juillet 1966 et ayant donc valeur jurisprudentielle [Affaires jointes 56 et 58/64]. Néanmoins, la Commission continue à se battre contre des systèmes de distribution qui empêchent le commerce parallèle, tels que celui de la société Volkswagen, qui interdisait à ses concessionnaires italiens de vendre des automobiles des marques Volkswagen et Audi à des clients étrangers, entravant de ce fait le commerce intracommunautaire [Décision 98/273] ou de DaimlerChrysler, qui imposait aux membres de son réseau de distribution allemand pour les voitures de marque Mercedes de ne pas vendre de voitures en dehors de leur territoire respectif et d'obliger les acheteurs étrangers à verser une garantie de 15 % à DaimlerChrysler au moment de la commande d'une voiture en Allemagne [Décision 2003/792].
L'isolement d'un marché à l'intérieur de la Communauté peut également se produire, sans que soient convenues des relations d'affaires exclusives comme dans le cas précédent, par le biais d'accords conclus entre les producteurs d'un État membre en vue d'octroyer aux clients habituels des rabais dont les taux sont fixés collectivement en fonction des achats totaux effectués auprès d'eux durant la période de référence. C'était le cas de l'entente des fabricants allemands de carreaux céramiques [Décision 71/23]. Le cumul des bases de rabais incitait les clients à ne pas prendre en considération des offres, même plus favorables, des producteurs des autres États membres, afin de concentrer leurs achats auprès des producteurs participant à l'entente et obtenir ainsi le taux de rabais le plus élevé possible.
La vente en commun est, en général, admise par la Commission dans le cadre des accords d'association, vus ci-dessus. Ce n'est pas le cas, toutefois, des accords de vente en commun par lesquels les entreprises coopérantes partagent entre elles, selon une clef de répartition déterminée, la quantité totale des produits qui peut être écoulée sur certains marchés et font offrir leurs produits par un comptoir de vente à des prix et conditions de vente uniformes. Les trois facteurs réunis - l'entremise de l'organe commun, l'attribution de quotas de livraison et la fixation des prix - empêchent toute concurrence entre les adhérents sur les marchés concernés et privent les acheteurs du choix entre offres différentes. C'est pourquoi la Commission a sanctionné les trois principaux producteurs français d'engrais, dont la coopération avait pour objet d'assurer la distribution de leurs engrais complexes en Allemagne uniquement par l'intermédiaire d'une société commerciale commune dénommée Floral [Décision 80/182].
Les accords d'achat en commun peuvent aussi entraîner une restriction de concurrence lorsque la grande capacité d'achat des entreprises participantes leur permet d'abuser de leur puissance vis-à-vis des fournisseurs. C'était le cas des grossistes participant à la société coopérative néerlandaise VBA, la plus grande criée de fleurs du monde, qui s'étaient engagés de ne pas commercialiser d'autres produits que ceux fournis par l'intermédiaire de la VBA [Décision 88/491]. Par contre, la Commission a autorisé le système Eurovision d'achat en commun des droits de radiodiffusion pour les événements sportifs internationaux. Alors que ce système restreint le jeu de la concurrence, compte tenu du pouvoir d'achat cumulé des membres de l'Union européenne de radiodiffusion (UER), la Commission l'a accepté sous certaines conditions, car il contribue au développement d'un authentique marché européen de la radiodiffusion et facilite la radiodiffusion transfrontalière, particulièrement importante pour les membres de l'UER basés sur des petits pays [Décision 93/403].
Il existe bien sûr plusieurs autres types d'accords horizontaux non autorisés, tels ceux qui fixent des conditions discriminatoires dans les transactions des parties avec des tiers mutuellement concurrents ou ceux qui visent à évincer un concurrent actuel ou potentiel d'un marché. D'autres types d'accords normalement exemptés sont susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1 (TCE), s'ils restreignent la concurrence et ne sont pas couverts par la règle "de minimis", par exemple: les accords de publicité en commun, s'ils empêchent les participants de promouvoir également leurs produits de manière indépendante; les accords d'utilisation d'un label commun de qualité, si celui-ci ne peut être utilisé par tous les fabricants dont les produits satisfont aux normes de qualité en question; et même les accords d'échange d'informations, s'ils conduisent à un alignement de la stratégie commerciale des participants. En cas de doute sur la légitimité d'une entente, les entreprises intéressées qui voudront éviter les amendes, seront bien avisées de la notifier à la Commission en demandant une attestation négative. Selon la Cour, l’article 81 CE doit être interprété en ce sens que toute personne est en droit de faire valoir la nullité d’une entente ou d’une pratique interdite par cet article et, lorsqu’il existe un lien de causalité entre celle-ci et le préjudice subi, de demander réparation dudit préjudice [affaires jointes C-295/04 à C-298/04].
Vis-à-vis des ententes qu'elle considère comme incompatibles avec le traité, la Commission agit avec prudence. Elle essaye de rassembler des preuves incontestables de l'infraction au regard de l'article 81, paragraphe 1 (TCE), ce qui peut prendre, parfois, plusieurs années, étant donné que, de nos jours, les restrictions de concurrence se traduisent rarement par des accords écrits obligeant les contractants moyennant sanction, à des actes illicites. Elles prennent d'habitude la forme de pratiques concertées basées sur des "gentlemen's agreements", dont les preuves matérielles sont difficiles à apporter. La démarche prudente de la Commission en la matière [voir la section 15.2.1], que nous avons examiné sous le titre des pouvoirs de la Commission, a le désavantage de la lenteur, mais elle donne du poids à ses décisions, qui sont d'habitude confirmées par la Cour de justice, quand les entreprises incriminées ont recours à celle-ci. Donc ces décisions dégagent la politique communautaire concernant les grands types d'ententes interdites. Il faut signaler que, selon la Cour, une série de comportements de plusieurs entreprises peuvent constituer l'expression d'une infraction unique et complexe relevant pour partie de la notion d'accord entre entreprises et pour partie de celle de pratique concertée, toutes deux prohibées par l'article 81 (TCE) [affaires C-49/92P, C-199/92P et C-235/92P].
